确定劳务派遣的用工比例限制,是本次《暂行规定》最引人关注的一大焦点问题。由于考虑到实务中对“三性”岗位的界定和适用会存在一定的困难和争议,因此,此前《修改决定》对劳务派遣用工数量占企业用工总量的比例作出了硬性限制,即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例”。此次《暂行规定》则进一步明确了比例限制,即用工单位“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。这一规定的出台,一时间引起了各方巨大的关注。一方面,对于派遣用工数量较大的企业来说,无疑面临着极大的冲击和挑战,因为与之前的《暂行规定(征求意见稿)》相比,此次将比例的限制范围从仅针对“辅助性岗位”扩大到了对全部劳务派遣岗位,反映了对劳务派遣进一步收紧和严格的政策信号;另一方面,新的问题又进一步产生,即比例计算的口径如何掌握,由于企业用工是动态的,计算的时点如何确定?
1.集团公司能否以“集团”为单位计算用工比例?
《暂行规定》明确了是以“依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位”为统计口径计算用工比例,也就是说,以集团总部为统一计算单位是不可行的。具体来说,子公司因具有独立法人资格,因此,应独立签订劳动合同,独立计算用工比例。分公司根据《劳动合同法实施条例》第4条规定有两种情形,对于依法取得营业执照或者登记证书的分公司,可以与劳动者独立订立劳动合同,因此,应当独立计算用工比例;对于未依法取得营业执照或者登记证书的,如果集团总部要求统一签订合同、缴纳shebao的,可以以集团总部为统一计算单位,计算用工比例。
2.“用工总量”是否包含非全日制劳动合同用工?
《暂行规定》明确了用工总量是指“用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”,也就是说,是否签订劳动合同是界定用工总量这一分母的唯一指标,而非全日制劳动合同同样是劳动合同的一种形式,因此,应当纳入用工总量当中。
3.用工比例的计算以哪个时点为准?
众所周知,企业的用工是一个动态的过程,人员进出是常态,那么在测算用工比例时,以哪个时点测算的结论为准,又成为一个实务操作的技术性难题。目前针对这个问题上主要有两种意见,一种是按年度平均数计算比例,另一种是以劳动行政部门检查时的时点数来计算比例。这方面,我们认为,按年度平均数计算相对更为科学和合理,但具体如何操作,还有待相关部门进一步明确和落实。